♢案例索引：甘肃一建与昌泰源公司建设工程施工合同纠纷案【（2022）最高法民终118号】
♢裁判要旨：关于案涉工程价款优先受偿权如何认定的问题。昌泰源公司上诉主张，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人对建设工程价款享有优先受偿权的前提是发包人未按照约定支付工程款，且经承包人催告在合理期限内支付工程款发包人仍逾期不支付。本案中，《建设工程施工合同》被确认无效，那么有关支付工程款的约定自始无效，上述两个前提条件也就不能满足，且法律和司法解释从未规定承包人对根据无效合同原则应取得折价补偿款享有建设工程价款优先受偿权，因此甘肃一建不应享有建设工程价款优先受偿权。
本院认为，建设工程价款优先受偿权是法律规定的建设工程承包人的一项法定权利，目的是保障承包人能够优先获得工程款，建设工程施工合同有效并非承包人行使工程价款优先受偿权的前提条件。昌泰源公司的主张与立法本意并不相符，本院不予支持。
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2022）最高法民终118号
上诉人（原审原告）：甘肃第一建设集团有限责任公司。住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。
法定代表人：胡继河，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李海兰，该公司员工。
委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：靖远昌泰源房地产有限公司。住所地甘肃省白银市靖远县乌兰镇春光巷。
法定代表人：滕建国，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：魏家林，甘肃开诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李静，甘肃开诚律师事务所律师。
上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）与上诉人靖远昌泰源房地产有限公司（以下简称昌泰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月12日开庭进行了审理。上诉人甘肃一建的委托诉讼代理人李海兰、丁虎明，昌泰源公司的委托诉讼代理人魏家林、李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃一建上诉请求：1.依法撤销甘肃省高级人民法院（2018）甘民初274号民事判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款142503427.22元及利息（以142503427.22元为基数，自2017年8月1日起按年利率10%的标准计算至付清之日）（不服原判请求改判增加金额为30327881.67元）。2.依法撤销甘肃省高级人民法院（2018）甘民初274号民事判决第二项，改判被上诉人支付上诉人垫资利息23218355.37元（不服原判请求改判增加金额为2426230.57元）。3.依法撤销甘肃省高级人民法院（2018）甘民初274号民事判决第五项，改判上诉人对靖远县会州大道以南，莲湖路以东被上诉人开发的泰华源小区1-9号住宅楼、地下车库及幼儿园、商场拍卖或变卖后所得价款在142503427.22元范围内享有优先受偿权。4.依法改判被上诉人支付上诉人停窝工损失7841999.87元。5.本案一审案件受理费予以改判，二审案件受理费由被上诉人承担。
事实与理由：一、案涉工程造价应当执行合同约定的固定总价298980103.84元。以前述固定总价为基础，对合同内上诉人未施工部分按照招投标文件约定的价格进行扣减，对合同外增加的工程量及因设计变更导致的增加工程量计入结算工程价款来确定案涉工程造价。双方签定的《昌泰华源项目BT项目合同框架协议书》（以下简称《BT框架协议》）约定案涉工程执行三类取费，《靖远昌泰华源住宅小区建设项目建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）更换页码部分专用条款12.3.1工程量计算规则约定的定额计价、三类取费，《建设工程施工合同》协议书部分固定总价298980103.84元实际按招投标文件一类取费组价。上诉人认为本案两种计价方式应当采用一类取费。理由是：1.被上诉人对案涉工程价款采取固定总价的约定并无异议；2.鉴定机构同样是以固定总价作为结算基础的，但其根据三类取费重新核定固定总价有违双方合同约定。3.根据合同文件的解释顺序，协议书部分的效力是第一位的，且双方均认可《建设工程施工合同》（更换页码部分除外）为实际履行的合同。据此，合同约定的固定总价298980103.84元对双方均具有约束力，不应再根据三类取费予以调整。4.昌泰源公司对案涉《建设工程施工合同》专用条款部分涉及工程价款结算重要内容67页至68页、73页至80页擅自进行更换，前述更换的合同内容包括《建设工程施工合同》专用条款12.3.1涉及的工程量计算规则。故该部分内容不应作为本案结算工程价款的依据。故原审采纳283793442.86元的固定总价结算意见显属错误。本案应当采用以固定总价298980103.84元为基础的鉴定意见。二、关于工程造价的认定。1.案涉电梯工程价款的扣除应当以固定总价计入的价款扣除，不能以暂估价扣除。双方合同约定的固定总价之组成系根据招投标文件组价形成。故电梯工程作为未施工项目在扣除时应当按招投标文件载明的价格扣除，不能以暂估价扣除。2.关于地下车库钢筋及砼量差费用鉴定报告造价中未计入问题。案涉工程被上诉人在招投标时对地下车库钢筋及砼量列项存在缺陷，导致上诉人对部分工程计算价款时少记入6055662.86元，鉴定机构以固定总价为由不予调整。原判按照三类取费做出判决，如适用三类取费，不再执行固定总价，则理应予以核实该项目工程是否存在工程量偏差或漏项，并据实调整计算。故本案采用的司法鉴定人的计价方式严重互相矛盾，对上诉人工程款结算形成两头堵，两头减的现象。3.1-9住宅楼、地下车库及幼儿园、商场组成，框剪/剪力墙结构，地下一/二层，地上二十四/二十六层。合同工期：计划开工日期2014年9月2日，计划竣工日期2016年8月25日，工程总日历天数730日历天（工期总日历天数与根据期数计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以日历天数为准，2014年完成正负零以下主体结构）。合同价及价格形式：1.签约合同价为人民币（大写）贰亿玖仟捌佰玖拾捌万零壹佰零叁元捌角肆分（298980103.84元），其中安全文明施工费8763373.71元；专业工程暂估价（电梯工程）9000000元。2.合同价格形式：固定总价合同。第二部分专用条款第11.1条市场价格波动是否调整合同价格的约定：（1）工程设计变更和发生的现场签证按实际调整；（2）类材料价差按2014年三季度材料指导价计取；（3）其余政策性调整文件均不做调整。第12.3.1条工程量计算规则：按定额计价方式，执行《甘肃省建筑工程消耗量定额（2004）》《甘肃省建筑工程消耗量定额地区基价（2004）》《甘肃省建筑装饰装修工程消耗量定额（2004）》《甘肃省安装工程消耗量定额（2004）》《甘肃省安装工程消耗量定额地区基价》；取费标准执行《甘肃省建筑安装工程费用定额》（甘建价[2009]358号）按三类标准计取；人工费调整系数执行甘建价[2011]514号文，机械费调整执行甘建价[2012]94号文，规费中的社会保险费和住房公积金暂按《甘肃省建筑安装工程费用定额》标准计取，结算时按甘建价[2009]06号文规定按2013年企业核定的标准调整。一类材差暂按2014年白银市二季度指导价计取，结算时按2014年白银市三季度指导价调整，政策性调整均不做调整。专用条款12.4.2和14.4.2（2）约定：“项目竣工且在政府建设主管部门办理完竣工验收备案手续时支付工程价款的80%；承包方将已竣工项目全部工程档案资料交给发包方时，支付工程价款10%，发包方收到承包方递交的竣工工程决算书后60日内审核完毕（含第三方审计），承包方将全部工程结算资料交给发包方，发包方在收到全部工程结算资料10天内支付工程价款至审计结果的95%；剩余5%作为质保金，在保修期满一年后60日内支付工程价款至审计结果的97%；两个采暖期后60日内发包方预留防水总造价的5%作为防水工程保修款后付清余款；交工五年后10日内一次性付清防水工程保修款。
双方对靖远昌泰华源住宅小区室外工程又签订了《施工协议》，约定施工范围为室外管网、道路、种植土以下的土方回填等图纸范围内的所有内容。工程总价500万元，最终以实际结算为准。
2016年3月29日双方签订《补充协议》。一、对《建设工程施工合同》专用条款第12.4.2条中关于工程款申请单编制的约定：1.应增加“本项目的土建、安装、装修的投资由承包人负责筹集全部建设资金，用途包括BT项目土建、装修、安装等全部建设工程费用和承包人为此筹集资金需支出的费用构成全部建设工程总费用【全部建设工程总费用为本项目的全部建设工程费用加全部建设工程费用8%的利息（其中0.5%由发包人根据施工进度分阶段奖励项目部）】。”2.将“项目竣工且在政府建设主管部门办理完竣工验收备案手续时支付工程价款的80%，承包方将已竣工项目的全部工程档案资料交给发包方时，支付工程价款的10%”修改为“项目竣工且在政府建设主管部门办理完竣工验收备案手续时支付全部建设工程总费用的80%，承包人将已竣工项目的全部工程档案资料交给发包人时，支付全部建设工程总费用的10%。”3.将“发包方在收到全部工程结算资料10天内支付工程价款至审计结果的95%，修改为发包人在收到全部工程结算资料10天内支付全部建设工程总费用至审计结果的95%并全额付清全部建设工程费用8%的利息剩余部分”。二、原专用条款中第14.2条（2）发包人完成支付的期限的内容与修改后的12.4.2的内容一致。三、原专用合同条款中16.1.2（2）条的“延期支付的工程款承包人按工程款的10%计取利息修改为延期支付的工程款在二年之内支付的承包人按年利率5%计取利息，二年之后支付的按年利率10%计取利息”。四、将专用条款中16.2.1承包人违约的其他情形中若出现农民工围堵发包人办公场所、政府相关部门等群集事件的罚款“第一次发包人按工程价款的2%对承包人进行罚款，第二次发包人按工程价款的3%对承包人进行罚款，修改为处罚总额不超过50万元。取消16.2.2条款承包人违约责任的承担方式和计算方法“第一次发包人按工程价款的2%对承包人进行罚款，第二次发包人按工程价款的5%对承包人进行罚款”。五、将原合同竣工日期由2016年8月25日修改为2016年11月30日。六、鉴于承包人已投入大量的资金，目前资金非常紧张，为便于工程顺利进行，发包人同意工程在建过程中在资金上给予大力支持，具体付款另行商议。
甘肃一建于2014年1月5日，《建设工程施工合同》签订前已进场施工，并已完成大部分工程内容，2017年6月再未施工。工程于2018年8月13日由昌泰源公司、甘肃一建、设计单位和监理单位进行了单位（子单位）验收，但没有最终竣工验收。甘肃一建主张2017年6月已经交付，昌泰源公司一审庭审中认可2017年8月份实际交付，现已实际使用，有住户居住。
2014年11月7日，甘肃一建向昌泰源公司交付农民工工资保证金8763374元，11月21日昌泰源公司退还104151.79元；2016年12月8日和12月20日甘肃一建给昌泰源公司出具委托书同意将其缴纳的农民工工资保证金中的共计500万元退还且直接支付施工班组人工工资。2018年10月20日昌泰源公司支付甘肃一建1000000元进度奖。包含上述费用在内，昌泰源公司共计支付甘肃一建156616862.97元。甘肃一建对其中2014年11月10日昌泰源公司代为支付的卫生费159222.21元不认可，其他付款无异议。
双方对于已完工程价款有争议，甘肃一建申请司法鉴定，一审法院于2019年8月25日委托甘肃鼎之信工程咨询有限公司对甘肃一建已完工程造价进行鉴定。甘肃鼎之信工程咨询有限公司2021年7月20日出具《靖远昌泰华源住宅小区建设项目工程造价鉴定意见书（甘鼎工办字[2021]第033号）》，按照一类取费标准造价为275969222.59元，按照三类取费造价为257359193.20元。另外对2014-GYJ-Z001∽018签证单3260067.94元单列，是否计入造价由法院认定。甘肃一建对上述鉴定报告中的工程联系单GSYJ-SD002、003、004、022、023以及工程消防审查意见回复和室外安装工程提出部分有异议，认为该部分双方已达成结算，有昌泰源公司人员签字认可的结算书，应按照实际结算数额认定。甘肃鼎之信工程咨询有限公司作了补充说明，认为该部分价款鉴定价款与结算书价款相差1719755.2元；另外对甘肃一建提出的车库顶板种植土及覆土回填部分价款补充鉴定为259208.33元。
一审法院认为，本案双方争议的焦点问题为：1.双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定；2.甘肃一建主张支付工程款的条件是否成就，如成就，工程款数额如何确定；3.甘肃一建主张返还农民工工资保证金的请求能否成立；4.甘肃一建主张的窝工损失7841999.87元应否支持；5.甘肃一建主张的工程价款优先受偿权能否成立。
关于合同效力问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：商品住宅。”、第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标。（一）施工单项合同估算价的200万人民币以上的…”。本案工程为商品住宅房项目，且施工单项合同价格超过200万元。根据上述规定，案涉工程为必须进行招投标工程。双方在招投标之前已经签订了《BT框架协议》，并已实际进场施工。说明在招投标合同签订之前双方已就工程项目进行了实质性磋商，对投标价格等内容进行了实质性谈判，违反了招标人和投标人不得就投标实质性内容进行谈判的强制性规定。因此，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。但双方关于室外工程签订的《施工协议》是双方真实意思表示，不属于招投标工程范围，合同有效。
二、甘肃一建主张支付工程款的条件是否成就，如成就，工程款数额如何确定的问题。对于小区工程虽然双方合同约定的付款时间为竣工验收之后，但由于《建设工程施工合同》无效，而且昌泰源公司已实际占有使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，本案中应以工程实际交付之日为应付款时间。甘肃一建主张工程2017年6月交付，昌泰源公司一审庭审中认可2017年8月份实际交付。一审法院以昌泰源公司认可的2017年8月份为交付时间，即自2017年8月本案付款条件成就。昌泰源公司抗辩工程至今没有竣工验收，根据双方合同约定没有达到付款条件的理由于法无据，不予支持。
关于工程款数额问题。因双方对工程价款有争议，甘肃一建申请司法鉴定，一审法院也已委托甘肃鼎之信工程咨询有限公司对甘肃一建施工工程进行了鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，虽然合同无效，但当事人请求参照合同约定结算建设工程价款的，人民法院应予支持。双方《建设工程施工合同》专用条款第12.3.1条约定取费标准为三类取费。室外工程《施工协议》第三条也约定按照三类取费。故本案工程价款应以三类取费的鉴定价格认定，即257359193.20元（其中住宅工程254572496.88元，室外工程2786696.32元）。另外对2014-GYJ-Z001∽018签证单3260067.94元单列是否计入的问题。经审理查明，上述联系单上虽然没有昌泰源公司签字确认，但均有监理签字，并注明情况属实，故该部分价款应予认定。甘肃一建对上述鉴定报告中的GSYJ-SD002、003、004、022、023工程联系单、工程消防审查意见回复和室外安装工程提出部分有异议，双方已达成结算，有昌泰源公司人员签字认可的结算书，应按照实际结算数额认定。根据甘肃鼎之信工程咨询有限公司2021年8月11日对于该部分相差价款补充说明为1719755.2元；对车库顶板种植土及覆土回填部分价款为259208.33元，施工图纸中昌泰源公司人员签字确认该部分确实由甘肃一建施工，故上述两部分造价应予认定为甘肃一建工程价款。
关于飘窗栏杆90032.06元。根据鉴定人员现场勘验，有部分飘窗栏杆，说明甘肃一建依照施工图纸施工，由于工程已实际交付使用，存在住户装修去掉栏杆可能，该部分费用应予认定。
对于其他甘肃一建提出的异议：甘肃一建提出的1-9号楼楼梯间珍珠岩保温层部分异议，有昌泰源公司提交的证据照片显示该部分没有实际施工。人防门约定按照订货价计入，并不包含运输和安装费用，故甘肃一建异议认为鉴定没有计入运输安装费用的理由不能成立。地下车库地面、人防地面和踢脚线施工变更部分，鉴定机构回复鉴定报告中只是将未做地面砖部分扣减，其他按图计算，并未额外扣减；图纸会审纪要与图纸设计相符，已包含在合同价内，不单独计价；关于冬季施工方案已在措施费用计取，甘肃一建没有证据证明有实施额外施工方案的证据，该部分异议不能成立；防腐剂、竹胶筏板等其它费用异议，由于合同约定的是固定总价合同，甘肃一建主张单独计取无合同依据，鉴定人员当庭也进行了回复，甘肃一建的异议理由不能成立，不予支持。
综上，案涉住宅小区工程价款为259901560.41元（254572496.88元+3260067.94元+1719755.2元+259208.33元+90032.06元），室外工程价款2786696.32元；两项合计262688256.73元（259901560.41元+2786696.32元）。
根据对账，昌泰源公司向甘肃一建共计已支付156616862.97元。2014年11月7日，甘肃一建向昌泰源公司交付农民工工资保证金8763374元，11月21日退还104151.79元，2016年12月8日和20日甘肃一建给昌泰源公司出具委托书同意将其缴纳的农民工工资保证金中的共计500万元退还且直接支付施工班组人工工资。上述款项属于退还甘肃一建的农民工工资保证金，不属于已支付工程款，下剩保证金为3659222.21元，应予退还。2018年10月20日支付的1000000元进度奖，属于双方对于工期进度达到一定程度的奖励，不属于工程款的组成。昌泰源公司代为支付的卫生费159222.21元，昌泰源公司已实际向靖远县住房和建设局缴纳，该费用属于施工单位应当缴纳的费用，甘肃一建没有缴纳，昌泰源公司代为缴纳，有银行转账凭证，故该款应作为昌泰源公司的已付款予以认定。甘肃一建对其他付款无异议。因此，昌泰源公司已付甘肃一建工程款为150512711.18元（156616862.97元-5000000元-104151.79元-1000000元）。昌泰源公司仍欠付工程款为112175545.55元（262688256.73元-150512711.18元）。
关于工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中甘肃一建主张的工程款包括两部分内容：一是昌泰华源住宅小区建设项目工程费用，二是室外管网工程费用。其中住宅建设项目工程，双方2016年3月29日签订的《补充协议》第一条约定：1.应增加“本项目的土建、安装、装修的投资由承包人负责筹集全部建设资金，用途包括BT项目土建、装修、安装等全部建设工程费用和承包人为此筹集资金需支出的费用构成全部建设工程总费用【全部建设工程总费用为本项目的全部建设工程费用加全部建设工程费用8%的利息（其中0.5%由发包人根据施工进度分阶段奖励项目部）】。”上述约定的建设工程总费用属于工程价款的确定方式，即结算条款。故对于住宅建设项目垫资利息应按照约定的垫资款项的8%计算，即20792124.8元（259901560.41元×8%）；室外工程《施工协议》没有约定垫资利息，不计取垫资利息。
对于下欠工程款112175545.55元的利息问题，由于《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，故对于逾期支付工程款利息的约定无效；室外工程《施工协议》对于欠付工程款利息没有约定。因此对于欠付工程款的利息应按照银行同期贷款利率标准计算。
三、甘肃一建主张返还农民工工资保证金的请求能否成立的问题。甘肃一建向昌泰源公司交付农民工工资保证金8763374元，11月21日退还104151.79元，2016年12月8日和20日将500万元农民工工资保证金代甘肃一建直接支付工资，下剩保证金为3659222.21元，应予退还。双方合同没有约定保证金计取利息，甘肃一建要求承担利息的请求不予支持。
四、关于甘肃一建主张的窝工损失7841999.87元能否成立的问题。根据甘肃一建的主张，其窝工损失为昌泰源公司的分包工程没有施工完毕导致工程未按时竣工验收和办理结算，工程款没有及时回收以及从2016年11月30日后的人员工资。一审法院认为甘肃一建的该项诉讼请求不能成立。理由如下：2016年11月30日至2017年6月期间甘肃一建没有证据证明停工，存在窝工事实。2017年6月之后，甘肃一建主张已施工完毕，并向昌泰源公司交付工程，昌泰源公司已实际占有使用，后续再也没有施工。在工程已经停工施工人主张工程款时，迟延竣工验收不会导致窝工损失，只是工程款迟延支付的损失问题。因此，甘肃一建主张窝工损失7841999.87元无事实和法律依据，不予支持。
五、关于甘肃一建主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中虽然双方签订的《建设工程施工合同》无效，工程未竣工验收，也未结算，但由于工程已实际使用，工程价款也通过司法鉴定已经确定，昌泰源公司应当支付工程价款。故本案应以起诉之日作为优先受偿权的起算点，甘肃一建对案涉工程的折价或拍卖价款在昌泰源公司欠付工程款范围内享有优先受偿权。昌泰源公司辩称甘肃一建工程价款优先受偿权的行使期限无法确定的理由不能成立，不予支持。
六、关于诉讼保全费108257.9元，是因昌泰源公司没有支付工程款，甘肃一建行使权利时所支出的费用，有诉讼保全保险单和保险费发票佐证，应当由昌泰源公司承担。
综上所述，甘肃一建的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、靖远昌泰源房地产有限公司于本判决生效之日起30日内支付甘肃第一建设集团有限责任公司工程款112175545.55元及利息（以112175545.55元为基数，自2017年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月20日，2019年8月21日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至付清之日）；二、靖远昌泰源房地产有限公司于本判决生效之日起30日内支付甘肃第一建设集团有限责任公司垫资利息20792124.8元；三、靖远昌泰源房地产有限公司于本判决生效之日起30日内退还甘肃第一建设集团有限责任公司农民工工资保证金3659222.21元；四、靖远昌泰源房地产有限公司于本判决生效之日起30日内支付甘肃第一建设集团有限责任公司诉讼保全保险费108257.9元；五、甘肃第一建设集团有限责任公司对靖远县会州大道以南，莲湖路以东昌泰源公司开发的泰华源住宅小区1-9号住宅楼、地下车库及幼儿园、商场拍卖或变卖后所得价款在112175545.55元范围内享有优先受偿权；六、驳回甘肃第一建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1174920元，由靖远昌泰源房地产有限公司负担1000000元，甘肃第一建设集团有限责任公司负担174920元。保全费5000元由靖远昌泰源房地产有限公司负担；鉴定费605980.1元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担105980.1元，靖远昌泰源房地产有限公司负担500000元。
二审中，甘肃一建提交证据一：《建筑土建工程分包合同》、《外分包工程结算书》、增值税发票、收据、银行付款凭证，用以证明案涉工程飘窗栏杆甘肃一建实际施工的事实，昌泰源公司上诉认为飘窗栏杆90032.06元不应计入工程造价的理由不能成立。
昌泰源公司质证认为：其一，昌泰源公司与甘肃一建签订的《建设工程施工合同》专用条款3.5.1明确约定“本工程不得分包”，而在该合同履行过程中，甘肃一建从未告知或未征得我方同意将栏杆分项工程分包给第三方。因昌泰源公司不知甘肃一建与兰州鑫华通达金属装饰工程有限公司签订分包合同事宜，故对其提供的栏杆分包合同及其履行的相关证据的真实性无法确认。其二，即使证据真实，也最多只能证明将涉及范围内栏杆分项工程分包给了第三方，并与第三方按合同约定的工程量进行了结算且支付了工程款，但并不能证明分包出去的工程已经全部完成，能够证明分包合同已经全面履行最有效的证据，应是详细记载施工过程的施工日志。其三，甘肃一建提供的证据不能证明其主张的鉴定人现场踏勘时房屋内没有的飘窗栏杆是业主自行拆除，飘窗栏杆是否为业主自行拆除，应由业主提供证言等证据证明。
甘肃一建提交的《建筑土建工程分包合同》《外分包工程结算书》上注明工程为靖远昌泰华源住宅小区工程，并有甘肃第一建设集团有限责任公司第七工程公司和兰州鑫华通达金属装饰工程有限公司双方的签字和盖章，收据有兰州鑫华通达金属装饰工程有限公司的签字和盖章，银行付款凭证为兰州银行付款回单并加盖了兰州银行现金管理电子回单专用章，增值税发票为甘肃增值税普通发票。以上证据能够证明案涉工程飘窗栏杆由甘肃一建实际施工的事实，本院予以采信。
昌泰源公司提交证据二：2019年4月12日甘肃一建出具的《收据》（NO：1759121）及附件《抵账协议书》，2019年4月12日甘肃一建出具的《收据》（NO：1759160）及附件《抵账协议书》，2019年8月12日甘肃一建出具的《收据》（NO：1759132）及附件《委托书》，2020年9月3日甘肃一建出具的《收据》（NO：8617084）及附件《委托书》，2020年9月17日甘肃一建出具的《收据》（NO：8617087）及附件《抵账协议》，2020年9月27日甘肃一建出具的《收据》（NO：8617089）及附件《委托书》，2021年4月16日甘肃一建出具的《收据》（NO：5417106）及附件《委托书》，2021年5月19日甘肃一建出具的《收据》（NO：5417107）及附件《委托书》，2021年7月7日甘肃一建出具的《收据》（NO：5417108）及附件《委托书》，2021年8月3日甘肃一建出具的《收据》（NO：5417110）及附件《收款收据》和《抵账协议》。用以证明2019年4月至2021年8月，甘肃一建以通过将其对第三方所负债务转让给昌泰源公司的方式，共计从昌泰源公司处收取工程款9081862.45元。
甘肃一建质证认为，对证据三性无异议，甘肃一建认可昌泰源公司的证据关于房屋抵债的事实，房屋抵债的事实发生在2019年1月至今，为迄今在诉讼期间的全部抵顶款项。
昌泰源公司提交的证据能够证明昌泰源公司与甘肃一建之间存在以房抵债的事实，本院予以采信。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的焦点问题为：1.双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定；2.案涉工程款是否达到支付期限，如达到，工程款及利息如何认定；3.甘肃一建主张的窝工损失如何认定；4.案涉工程价款优先受偿权如何认定；5.相关诉讼费用如何负担。
一、关于双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何确定的问题。2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅；第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价200万元人民币以上的。本案中，案涉工程为商品住宅项目，且施工单项合同价格超过200万元，故根据上述规定，案涉工程属于必须招投标的工程。虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已于2018年废止，2018年6月1日生效实施的《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日生效实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》将商品住宅项目从必须招标的工程项目范围内删除。但案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》签订于2014年和2016年，案涉工程也于2017年8月交付，案涉工程施工期限早于《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的颁布实施日，一审法院依据行为时的相关法律规定认定案涉工程属于必须进行招标的项目并无不当。
此外，即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，甘肃一建与昌泰源公司在招投标之前即签订了《BT框架协议》，约定项目范围包括土建、安装、装修项目的建安，取费标准执行甘建价[2009]358号文颁发的《甘肃省建筑安装工程费用定额》，按三类标准记取，可以视为双方在招投标之前就投标价格等实质性内容进行谈判，且甘肃一建已实际进场施工。故一审法院认定双方在招投标合同签订之前已就工程项目进行了实质性磋商，违反招标人和投标人不得就投标实质性内容进行谈判的强制性规定，甘肃一建中标无效，其签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，并无不当。昌泰源公司关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》有效的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于案涉工程款是否达到支付期限，如达到工程款及利息如何认定的问题
（一）关于案涉工程款是否达到支付期限的问题。双方当事人在《建设工程施工合同》和《补充协议》约定了发包人完成支付的期限，约定付款时间为工程竣工验收后。对案涉工程组织竣工验收是发包人昌泰源公司的义务，昌泰源公司在不履行验收义务的情况下擅自占有使用案涉工程，使得工程竣工验收无法达成，可以视为竣工验收的付款条件成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”昌泰源公司在案涉工程竣工验收前实际占有使用，其在一审庭审中认可2017年8月份实际交付，考虑案涉工程实际占有使用的现状，一审法院将工程实际交付之日认定为应付款时间，有事实根据和法律依据，本院予以支持。对昌泰源公司主张案涉工程未经竣工验收合格，未达到工程款支付条件的上诉请求，本院不予支持。
（二）关于案涉工程款项如何认定的问题
2.关于电梯工程造价。如前所述，本案工程价款应以三类取费的鉴定价格认定，暂估价900万元是三类取费的金额标准，而招投标文件载明的187649.27元是一类取费的金额标准，因此一审法院以900万元扣减电梯价格并无不当。甘肃一建主张电梯工程作为未施工项目在扣除时应按招投标文件载明的价格扣除，电梯工程暂估价不能作为结算或认定工程量价款依据，缺乏事实根据与法律依据，本院不予支持。
3.关于地下车库钢筋及砼量差费用、地下室砼中增加外加剂（DTA抗腐蚀抗裂防水剂）增加费用、外墙采用竹胶模板施工满刮腻子费用。《建设工程施工合同》明确约定案涉工程价格形式为固定总价合同，相关工程按照施工图施工，施工过程中未发生设计变更，鉴定机构未予核算并无不当。甘肃一建主张单独记取无合同依据，在一审庭审中鉴定人员当庭也进行了回复，本院对甘肃一建的主张不予支持。
4.关于1-9号楼楼梯间珍珠岩保温层造价。一审中，昌泰源公司提交的证据照片显示1-9号楼楼梯间珍珠岩保温层未实际施工，一审法院认定将此项费用扣减，并无不当。甘肃一建主张增加记取墙面抹灰费用，缺乏事实依据，本院不予支持。
5.关于屋面造价。甘肃一建主张铺地砖屋面变更为细石砼屋面，但并未提供变更工程联系单、工程签证单等证据证明，且鉴定机构一审庭审中当庭回复称现场肉眼无法辨别砂浆找平，故一审法院未确认该项费用并无不当。对甘肃一建的该项上诉请求，本院不予支持。
6.关于地下车库地面、人防地面、踢脚线项目造价。甘肃一建主张增加地下车库地面、人防地面、踢脚线按图纸做法进行调整费用，但图纸会审纪要与图纸设计相符，该部分已包含在合同价内，不单独计价，甘肃一建该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
7.关于冬季施工费用。甘肃一建及昌泰源公司均认可2014年11月甘肃一建向昌泰源公司提交了冬季施工方案，双方及监理方均同意该方案。甘肃一建主张已按照冬季施工方案实际施工，应按照方案结算冬季施工费用，但无具体实施过程中甲乙双方及监理方签字确认的实际工程量，故鉴定结论未记取该项费用并无不当，甘肃一建该项上诉请求，本院不予支持。
8.关于断桥铝合金门窗、分户门、电子对讲门、防火门、防火卷帘甲分包配合费。甘肃一建主张上述项目属于《建设工程施工合同》总承包范围，昌泰源公司将其甲分包给他人施工，应依照《BT框架协议》“由甲方直接发包的专业工程或甲方自行采购的材料与设备，乙方按专业分包工程合同造价的1%-2%记取分包管理费”的规定，向甘肃一建支付甲分包管理费2508742.31元。因案涉工程在建设时为必须进行招投标的工程，在未招投标之前双方当事人通过签订《BT框架协议》的方式约定施工方、施工范围、工程价款等内容，违反强制性规定，因此《BT框架协议》无效，其中关于记取分包管理费的约定同样无效。对于甘肃一建此项上诉请求，本院不予支持。
9.关于工程联系单2014-GYJ-Z001至018所涉及的3260067.94元是否计入工程款。上述工程联系单虽没有昌泰源公司签字确认，但均有监理签字且注明情况属实，可以认定甘肃一建事实上完成了工程联系单所载工程项目，一审法院将该部分价款予以认定计入工程款，并无不当。昌泰源公司主张工程联系单上无发包方意见不能认定的上诉请求，本院不予支持。
10.关于鉴定报告中的GSYJ-SD002、003、004、022、023工程联系单、工程消防审查意见回复和室外安装工程的鉴定造价与双方预算员签字的工程造价之间的差额。上述工程有昌泰源公司签字认可的结算书佐证，一审法院认定应按照实际结算数额计算，将鉴定机构出具的相差价款1719755.2元计入工程款，并无不当。昌泰源公司主张双方签订合同时约定发包方审核承包方报送工程结算书的工作应包含第三方审计，昌泰源公司预算人员签订的结算书未经过第三方审计，不是最终决算文件，不能作为确认工程价款依据，应以鉴定机构造价为准。本院认为，上述工程昌泰源公司和甘肃一建已达成结算，有昌泰源公司人员签字认可的结算书，其再以未通过第三方审计为由不予认可，本院不予支持。
11.关于车库顶板种植土及覆土回填部分价款。该工程施工图纸中昌泰源公司人员签字确认该部分由甘肃一建施工，鉴定机构出具的《关于靖远昌泰华源住宅小区室外土方回填工程有关事项的说明》载明，车库顶板种植土及覆土回填已施工工程量15666.3立方米，此工程量甲乙双方室外工程结算中已核对，工程造价为259208.33元，因此一审法院认定将该部分价款259208.33元计入工程款，并无不当。昌泰源公司主张该部分工程实际完成量未经双方核实确认，不能计入应付工程款，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
12.关于飘窗栏杆造价。鉴定机构现场勘验时查明存在部分飘窗栏杆，案涉工程交付多年且有住户居住，依据常理存在住户入住后自行拆除的可能性，一审法院认定甘肃一建已依照施工图纸施工并认定飘窗栏杆费用，并无不当。昌泰源公司请求在工程款中扣减飘窗栏杆费用的主张，本院不予支持。
综上，一审法院认定案涉住宅小区工程价款为259901560.41元，并无不当，本院予以确认。
13.关于昌泰源公司支付的卫生费能否认定为工程款。《建设工程施工合同》通用条款6.3环境保护部分约定，承包人应在施工组织设计中列明环境保护的具体措施。在合同履行期间，承包人应采取合理措施保护施工现场环境。对施工作业过程中可能引起的大气、水、噪音以及固体废物污染采取具体可行的防范措施。甘肃一建作为案涉工程的施工单位，有义务采取合理措施保护施工现场环境，缴纳施工现场产生的卫生费用。在甘肃一建没有缴纳卫生费用的情况下，昌泰源公司代为向靖远县住房和建设局缴纳，并有银行转账凭证，一审法院认定卫生费为昌泰源公司的已付工程款，并无不当。甘肃一建主张卫生费与其无关，没有事实与法律依据，本院不予支持。
（三）关于垫资利息如何认定的问题。甘肃一建与昌泰源公司2016年3月29日签订的《补充协议》第一条约定，1.应增加“本项目的土建、安装、装修的投资由承包人负责筹集全部建设资金，用途包括BT项目土建、装修、安装等全部建设工程费用和承包人为此筹集资金需支出的费用构成全部建设工程总费用【全部建设工程总费用为本项目的全部建设工程费用加全部建设工程费用8%的利息（其中0.5%由发包人根据施工进度分阶段奖励项目部）】。”虽然甘肃一建与昌泰源公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，但上述约定属于结算条款，是工程价款的确定方式，且如前所述案涉工程可视为质量合格，因此上述条款可以参照使用。故一审法院认定案涉住宅建设项目的垫资利息以工程价款259901560.41元的8%计算，有相应的事实根据与法律依据，本院予以支持。昌泰源公司主张因合同无效关于垫资利息的约定也无效，即使计算垫资利息也应按实际垫资金额为基数和当时一年期贷款基准年利率为标准计算，且规费税金在工程结算后才能支付不存在垫付情形应从计算垫资利息的基数中扣减。本院认为，关于按全部建设工程费用加8%的利息的约定，是双方以甘肃一建垫资施工为条件，自行协商确定的工程价款结算方式和标准，可以认为是工程价款的组成部分，是当事人在特定交易模式下自由的商业选择与合理对价，并不存在具体的垫资金额、期限和利息约定，与昌泰源公司所称垫资及垫资利息有明显区别，故昌泰源公司该项上诉请求，本院不予支持。昌泰源公司主张其支付的100万元进度奖应从垫资利息中扣减。本院认为，昌泰源公司支付给甘肃一建的100万元进度奖，属于双方对于工期进度达到一定程度的奖励，与工程款及垫资利息不具有关联性，昌泰源公司此项上诉主张，本院不予支持。
（四）关于逾期支付工程款的利息如何认定的问题。因甘肃一建与昌泰源公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，对于逾期支付工程款利息的约定自然无效，一审法院认定欠付工程款利息按照银行同期贷款利率标准计算并无不当。甘肃一建认为利息支付标准不当，应按合同约定的年利率10%计算的主张，本院不予支持。昌泰源公司主张建设工程施工合同无效，有关逾期支付工程款利息的约定自然也无效，当事人因此受到的损失，应按双方过错大小分担。本院认为，逾期支付工程款利息属于法定孳息，在建设工程施工合同无效的情况下，发包人也应随应付工程款一并支付给承包人，不适用过错赔偿责任原则，因此昌泰源公司此项上诉主张，本院不予支持。
（五）关于昌泰源公司在2019年4月至2021年8月，即一审诉讼期间通过房屋抵债的方式向甘肃一建支付工程款9081862.45元，从而消除部分未付工程款的主张。虽然昌泰源公司提供的收据、抵账协议书、委托书等证据甘肃一建予以认可，但所涉房屋并未完成产权变更手续，且前述事实发生于一审法庭辩论终结后，因此本院对昌泰源公司以房屋抵消部分未付工程款的主张不予处理，双方当事人可另行协商解决。
三、关于甘肃一建主张的窝工损失如何认定的问题。甘肃一建主张因昌泰源公司分包项目、设计变更等事项导致工期延误，甘肃一建由此发生的窝工损失应由昌泰源公司承担。本院认为，甘肃一建此项上诉请求不能成立。甘肃一建主张2017年6月案涉小区工程施工完毕，交给昌泰源公司使用，后续再无施工。故2017年6月后，不会产生窝工损失，而2017年6月前，甘肃一建未能提交充分证据证明存在停工、窝工的事实，故其此项主张因无事实根据而不能成立。
四、关于案涉工程价款优先受偿权如何认定的问题。昌泰源公司上诉主张根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人对建设工程价款享有优先受偿权的前提是发包人未按照约定支付工程款，且经承包人催告在合理期限内支付工程款发包人仍逾期不支付。本案中，《建设工程施工合同》被确认无效，那么有关支付工程款的约定自始无效，上述两个前提条件也就不能满足，且法律和司法解释从未规定承包人对根据无效合同原则应取得折价补偿款享有建设工程价款优先受偿权，因此甘肃一建不应享有建设工程价款优先受偿权。本院认为，建设工程价款优先受偿权是法律规定的建设工程承包人的一项法定权利,目的是保障承包人能够优先获得工程款，建设工程施工合同有效并非承包人行使工程价款优先受偿权的前提条件。昌泰源公司的主张与立法本意并不相符，本院不予支持。
五、关于相关诉讼费用如何负担的问题。关于案件受理费和鉴定费，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据本案的具体情况认定甘肃一建和昌泰源公司负担的诉讼费和鉴定费，并无不当。关于诉讼保全相关费用，系因昌泰源公司未支付工程款，甘肃一建以诉讼财产保全的方式行使权利，并有诉讼保全保险单和保险费发票佐证，法律并未禁止由违约方承担相对方实现债权的费用，一审法院综合本案实际情况认定此部分费用由昌泰源公司承担并无不可，本院予以支持。
综上，甘肃一建与昌泰源公司的上诉理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费512681元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担244781元，靖远昌泰源房地产有限公司负担267900元。
本判决为终审判决。
审判长李延忱
审判员赵敏
审判员董俊武
二〇二二年六月九日
法官助理赖祎婧
书记员陈小雯